De studie van het Romeinsche Recht. Door Willem Paap.

II.

Een der meest gigantische jokkernijen, die de schoolboekengeschiedenis in de hoofden der menschheid bewaart, is de zoogenaamde ‘receptie van het romeinsche recht’ door de Germanen der middeneeuwen. Wel verre van door het volk gerecipieerd te zijn, is het aan de massa tegen haar wil opgedrongen, is het ingevoerd na een strijd tusschen verschillende werkingen van den menschelijken geest, een strijd die én als geschiedkundig feit belangwekkend is, én omdat een verbetering van den treurigen toestand onzer geestelijke wetenschappen slechts door een hernieuwing van dien strijd en een andere beslissing, dan door de zoo hoog geroemde renaissance gegeven is, verwacht kan worden.

Laten wij den aard er van trachten te kenmerken.

De stad Rome was van haar aanvang het middenpunt van het romeinsche rijk, de zetel der heerschappij. Op deze beteekenis der hoofdstad berust de gelijkheid van recht voor

het geheele gebied, de eenheid van het romeinsche recht: dat recht was een stadsrecht.

De moderne staten daarentegen hebben zich niet uit enkele steden ontwikkeld: in den beginne waren zij volksmassa's van gelijken oorsprong, en ook later bestond hun eenheid niet in het hebben eener regeerende hoofdstad. Hun recht, in het bijzonder het germaansche, was dientengevolge geen stadsrecht, maar een volksrecht. En gelijk er verschillende duitsche volksstammen waren, zoo ontstonden er ook verschillende volksrechten; zelfs was bij denzelfden stam het recht alles behalve gelijk, daar iedere groep van individuën, een stad, een dorp, meer of minder haar eigen rechtsgewoonten had en daarnaar uitspraak werd gedaan. Ongetwijfeld zullen in dalen, die door slechts lage bergkammen gescheiden waren, dikwijls verschillende rechten hebben bestaan, wijl elke groep zelf haar recht kon maken, wijl dat recht de uiting was van de verschillende individualiteiten der groepen. Ter verduidelijking dezer feiten geef ik hier, zeer beknopt natuurlijk, de geschiedkundige ontwikkeling van het germaansche volksrecht.

Vóór de volksverhuizingen waren de germaansche stammen verdeeld in marken en gauen en deze weder in de zoogenaamde ‘Hundertschaften’ (huntari op allemanische gedenkteekenen, hundrede bij de Angelsaksen, centenae in de wetten der Franken). Op de volksverzamelingen der gauen - het koningschap was steeds beperkt - werd alles behandeld wat op de gemeenschap betrekking had en daartoe behoorden ook de rechtsvragen tusschen particulieren. Hetgeen op deze wijze de ‘Thing’ der gauen was voor den grooteren, dat was de bijeenkomst der ‘Hundertschaften’ voor den kleineren kring: vragen van minder belang werden door haar beslecht. 1)

Ook na de volksverhuizingen bleef, vooral bij de stammen die vroeg vaste woonplaatsen hadden ingenomen en niet

met de Romeinen in aanraking waren geweest, de gemeene vrijheid de kern van den staat en was de handhaving van het recht bij voortduring de taak der gemeente. Zoo was dan ook in het algemeen de toestand, totdat twee gebeurtenissen grooten invloed kregen op de verdere ontwikkeling der germaansche rassen: de bekeering tot het Christendom en de inlijving in de frankische monarchie. Beide feiten toch werden afzonderlijk en te zamen oorzaken van een nauw verband tusschen de verdere geschiedenis van het duitsche volk en de klassieke oudheid.

Het Christendom bracht de kennis der latijnsche taal, bovendien voor sommige levensomstandigheden van het volk weldra eenige bepalingen van het kanonieke recht, en bovenal de studie der oude geschriften, o.a. van het Corpus Juris. Door zijn zeer verklaarbare voorliefde voor het romeinsche recht - beider taal immers was het Latijn - is het een der oorzaken geweest van het beunhazen in rechtsaandoeningen der negentiende eeuw, al geef ik overigens gaarne toe, dat de christelijke godsdienst als zoodanig op het een of ander recht gunstig zou hebben kunnen inwerken.

Een gelijksoortigen invloed had de inlijving bij de frankische monarchie, wijl zij een koningschap kende, dat, op den veroverden romeinschen bodem ontwikkeld, bij de Germanen de souvereiniteit der volksstammen beperkte en hen vereenigde tot een ‘geordend’ staatsleven. Met de door het Christendom gebrachte studie der oudheid, is zij waarschijnlijk de oorzaak geworden der onderdrukking van het individu door den Staat, van het latere despotisme, dientengevolge van den bijna algeheelen ondergang van het individueele leven en van het leuterend parlementarisme der eentoonige, onoogelijke groote rijken van den tegenwoordigen tijd.

Schijnbaar slechts afgedwaald, kan ik ook slechts schijnbaar terug keeren tot mijn onderwerp: het recht. In weerwil dan van de grond-idee zijner monarchie, bleef onder Karel den Groote de rechtspleging nog altijd bij de volksverzamelingen der gauen en ‘Hundertschaften’, werden de gedingen

nog altijd door de vrije ingezetenen uitgemaakt, en bleef de bron van het recht de overtuiging van het volk: wettelijke bepalingen voor het privaatrecht zijn nog zeldzaam. Voor de vroegere gewoonte evenwel, dat een of meer der aanwezigen een oordeel aan de verzameling onderwierpen, wijl een vergadering zonder leiding onmogelijk is, kwamen nu in de plaats de zoogenaamde Karolingische ‘Schöffen’, die onder de leiding van een door den graaf gezonden zendbode uit en door de gemeente gekozen werden, en, wijl ze voor sommige zaken zonder de tegenwoordigheid dier gemeente uitspraak mochten doen, de eerste vorm der toekomstige jurisdictie waren.

Kort wel is waar bleef de frankische monarchie bestaan; maar ofschoon na haar ontbinding velerlei bepalingen weder in onbruik geraakten, gelijk b.v. in de wetten van sommige volksstammen geisoleerd opgenomen voorschriften van het romeinsche recht, toch bleven vele en gewichtige veranderingen den grondslag vormen der middeneeuwsche ontwikkeling van het germaansche ras. Dit was ook het geval met de instelling der ‘Schöffen’. De toestand was dus voortaan deze, dat de rechtspraak bijna in haar geheelen omvang berustte bij het volk, onder de leiding van een uit en door het volk gekozen persoon. Voorzitter van het geding was meestal een beambte van den keizer, een graaf; maar dit had geen anderen invloed, dan dat er aan de handeling een zekere waardigheid door werd gegeven, en de afzonderlijke rechtsplegingen in een los verband werden gebracht met het geheel.

Natuurlijk wijzigde zich ook deze toestand in het verloop der geschiedenis. Toch bleef zij tot het einde der middeneeuwen wat de hoofdzaken betreft, onveranderd, en behoeven de enkele wijzigingen hier dus niet vermeld te worden, wijl zij het wezen der wording van het recht niet veranderden.

Het kon niet anders, of op deze wijze moest een verscheidenheid van recht ontstaan, die een algemeene samenvatting van sommige maatschappelijke verhoudingen ten eenenmale onmogelijk maakte. Hoe zeer dit vooral ten aanzien der

dienstbaarheid het geval was, blijkt uit de woorden van den Sachsenspiegel: 1) ‘Nû en lâzet ûch nicht wunderen, daz dicz bûch alsô luczel saget von dînstlûte rechte; wend ez ist alsô manigvalt, daz es nieman zu ende komen en kan. Under ieclichem bischofe unde abte und abtischen habn die dînstlûte sunderliche recht, dar umbe en kan ich es nicht bescheiden.’

Vraagt men nu, hoe bij zulk een verscheidenheid het recht toch met zekerheid erkend en aangewend kon worden, dan luidt het antwoord: dat recht ontsproot onmiddellijk uit de levensverhoudingen en was bekend aan elk ervaren man, vooral natuurlijk wat den kring zijner eigene maatschappelijke werkzaamheid betrof, m. a. w.: dat recht stond geschreven in het verstand en het gemoed van het volk, het was een volksrecht. De ‘Schöffen’ onderscheidden zich door kennis van het recht en door ervaring; zij waren wel de representanten van het volk, maar vormden geen bijzonderen stand: zij hadden geen juridische geheimleer. Hun plicht was, het orgaan te zijn van de overtuiging der gemeente, hetgeen hun zoo zeer gelukt is, dat Beseler in 1843 schrijven kon: ‘Man braucht nur die Schöffenurtheile und Weisthümer aus dem 15 und dem Anfang des 16 Jahrhunderts, von denen, gerade in neuester Zeit manche interessante Sammlungen veröffentlicht sind, zu betrachten, um sich zu überzeugen, wie lebendig das Recht noch im Volke war, und mit welcher Sicherheit und Gewandheit die Schöffen es anzuwenden wussten’. 2)

Gelijk wij zagen, was het germaansche recht niet bekend bij een enkelen stand: het was geen juristenrecht; - het leefde in het volk: het was een volksrecht. Savigny nu beweert 3) - en ik zie geen reden om zijn hypothese niet over te nemen - dat elk positief recht oorspronkelijk een

volksrecht is geweest. Inderdaad is er, wat het romeinsche recht betreft, geen enkele grond voor de veronderstelling, dat de XII Tafelen niet de rechtsovertuiging van haar tijd zouden hebben weergegeven. Maar zelfs al willen wij aannemen dat tot op het eind der republiek het romeinsche recht een volksrecht is geweest, en al stellen wij voorloopig met Savigny als noodzakelijkheid, dat er bij de verdere ontwikkeling van een recht noodwendig een juristenstand moet ontstaan, dan nog blijven tusschen de geschiedenis van het romeinsche en die van het germaansche recht der middeneeuwen de volgende belangrijke verschillen.

Vooreerst was voor den Romein, gelijk wij in een vroeger deel dezer studie zagen, het begrip ‘recht’ een afzonderlijk begrip, dat niets had uit te staan met begrippen als zedelijkheid, godsdienst enz.; hij had een strictum jus en later een heilige res judicata. Hij aanbad het recht als een fetisch. Den Germaan daarentegen waren recht, zedelijkheid en godsdienst één. Thans evenwel meen ik bovendien te moeten vragen: waarom mag dientengevolge de germaansche ziel voor hooger worden gehouden dan de romeinsche?

Wanneer wij ter beantwoording dier vraag slechts bedenken, dat het een eerste kenmerk van hooge vernuften is, veel te kunnen omvatten en na een ruime opvatting te kunnen generaliseeren, dan, meen ik, kan er geen oogenblik twijfel over bestaan, of de Germaan, die, als hem een rechtsvraag voorgelegd werd, niet alleen aan de woorden van den Sachsen- of Schwabenspiegel dacht, maar tegelijk zijn gevoel, zijn zedelijkheid, zijn godsdienst, zijn verstand liet werken, stond veel hooger dan de Romein, die bij de beslissing van een rechtsvraag de letterlijke woorden van het edikt las en overigens niets in zijn geest liet omgaan.

En ziedaar meteen het zwaartepunt van mijn betoog: GEBREK AAN RUIMTE VAN OPVATTING, ziedaar de krankheid waaraan de negentiende eeuw lijdende is, niet alleen in het recht, maar gelijkelijk in alle geestelijke wetenschappen. En wanneer men dan bedenkt, dat althans in het recht, daargelaten nog alle andere verschillen, de Germanen te dien aanzien

boven de Romeinen stonden, dan kan men slechts met verontwaardiging uit historische feiten leeren, hoe door een kinderachtige vereering en een halzige bestudeering der klassieken die meerdere ruimte van opvatting voor eeuwen den kop is ingedrukt.

Mochten de voorgaande beweringen van de waarheid niet al te ver verwijderd wezen, dan kan het romeinsche recht geenszins, gelijk men alom beweert, door de Germanen gerecipieerd zijn, dan moet het integendeel zijn opgedrongen. Is aan den anderen kant die opdringerij aan te toonen in het verzet van het volk, dan is dat een nieuw bewijs voor de deugdelijkheid mijner meeningen. Laten wij zien, hoe het daarmede staat.

Na den val van het romeinsche rijk was in Italië door de binnengedrongen volksstammen het romeinsche recht in meer of minder gewijzigden vorm overgenomen, en gelijk Savigny heeft aangetoond, blijven voortbestaan. Van een eenigszins wetenschappelijke behandeling vernemen wij evenwel niets voor de 11e eeuw. Dan verschijnt plotseling een zekere Irnerius, die aan de hoogeschool te Bologna het romeinsche recht bestudeerde en onderwees. De werkzaamheid van hem en zijn volgelingen bestond in het maken van glossen bij den tekst; vandaar hun naam glossatoren. 1 Reeds in de 13e eeuw geraakte deze manier om de hersenen te amuseeren in verval; men schreef niet meer glossen op den tekst, maar glossen op de glossen, totdat men in de 15e eeuw er toe kwam om glossen op de glossen van de glossen te schrijven. 2)

Hoe kon zulk een wetenschap invloed krijgen op het ger-

maansche maansche volk, dat zich tot nog toe zonder boekerige studie ontwikkeld had? Als oorzaken daarvan noemt men gewoonlijk: 1^o. de strijd met Italië, 2^o. de invloed der geestelijkheid, 3^o. de oprichting van het Reichskammergericht. En inderdaad klinken zij aannemelijk. Door de oorlogen met Italië toch kwam men in aanraking met streken, waar dat recht, zij het ook in gewijzigden vorm, geldend was, en te meer nog hadden zij invloed, wijl de duitsche keizer roomsch keizer heette en men de justiniaansche compilatie als het werk van een voorganger beschouwde. De kerk kon de verspreiding bevorderen, doordien nog tijdens het bestaan van het romeinsche rijk de geestelijkheid naar dat recht leefde, het later als kerkenrecht voor de kerk behield en het vervolgens als kerkelijk recht op de maatschappij toepaste. Ten gevolge van een en ander moest men, toen in 1495 het Reichskammergericht opgericht werd, wel degelijk rekening houden met het feit, dat reeds sedert de 14^e eeuw en vroeger de romanisten in Duitschland invloed hadden; de helft van de leden dier rechtbank waren dan ook doctoren in het romeinsche recht, hetgeen aan den anderen kant de invoering daarvan weer bevorderde. Maar al mogen er dus geen redenen zijn om het groote gewicht dezer feiten te ontkennen; geenszins schijnen zij mij voldoende om redelijk te verklaren, hoe tegen het einde der middeneeuwen over een groot germaansch volk, dat in het bezit was van eigen rechten, recht kon worden gesproken volgens een duizend jaren oud wetboek, gemaakt door een geheel ander volk. Er moet achter die oorzaken een diepere, sombere achtergrond schuilen om zulk een sombere gebeurtenis te hebben kunnen bewerken. En die achtergrond is, meen ik, deze.

Het kind gevoelt eerbied voor alles wat oud is. Volken in hun kindsheid gevoelen eerbied voor volkeren, die tot de historie behooren. Door dien eerbied gedreven, meent men zelfs per se beneden vroegere, verstorven ontwikkeling-perioden der menschheid te staan. Zóó waar is deze meening, dat nog tegenwoordig weinig Nederlanders zich voor intellectueel hooger zullen durven houden dan de Romeinen;

dat anderen in een eeuw, die, ook wat de kunst betreft, één groote, brandende passie is, hun gevoel niet beter weten te bevredigen dan door van een Griek de blufferij te lezen, die hij, alvorens met de Trojanen te vechten, zit te bedactylen.

En toen eens de studie van het romeinsche recht door eerbied voor de oudheid geboren was, werd weldra de verspreiding door de omstandigheid bevorderd, dat de menschelijke ziel ontzag gevoelt voor alles wat van verre komt en mysterieus is; dat spellers der wetenschap, toen gelijk nu, den mond opspalkten voor schijngeleerdheid gehuld in het waas der mysterie, vooral wijl men, toen gelijk nog thans, verzekerd was, vervolgens zelf met die schijngeleerdheid den egyptischen priester te kunnen spelen. Schijngeleerdheid was het, niets te bestudeeren dan een dood recht, zonder zich in het minst te bekommeren om het levende. Maar een dood recht, gehuld in het mysterieuse waas eener gestorven taal, ziedaar der menschelijke ziel een te heerlijk kindeke Jezus aangeboden, om het niet een volle adoratie te wijden.

Zwaar hebben de middeneeuwen hun eerbied geboet Nadat Irnerius en de wereldberoemde Quatuor Doctores hun glossen hadden verzonnen, schreven hun leerlingen, gelijk wij zagen, uit eerbied voor de glossen weer glossen op de glossen en uit eerbied voor de glossen op de glossen schreven derden weer glossen op de glossen van de glossen.

Al de middeneeuwen door had bijna niemand een goed begrip van het woord wetenschap. Daaronder verstond men: boeken te lezen die oud waren, heel oud, bij voorkeur boeken òver de oude boeken. 1 En dit zou uitnemend zijn geweest, had men maar niet die ééne kleinigheid vergeten, het oude te bestudeeren, niet om het oude, doch om het verband met het heden. Maar wat spreek ik van de middeneeuwen! In de 19^e eeuw dacht de heel groote Puchta er juist

zoo over. In zijn Gewohnheitsrecht schrijft hij over de juristen der middeneeuwen: 1 ‘Dass sie dem römischen Recht sich zuwandten, kann ihnen nur zum Lobe gereichen. Denn wer damals wissenschaftlichen Sinn und das Bedürfniss geistiger Bildung in diesem Zweige empfand, konnte keinen andern Weg einschlagen, als diesen, welcher die wissenschaftlichen Bemühungen zu einem Gegenstand führte, der selbst ein wissenschaftlicher und dieses in einem sehr hohen Grade war.’ Voor Puchta was het geen wetenschap de rechten van het levende duitsche volk na te vorschen: de schrijver van den Sachsenspiegel was voor hem geen wetenschappelijk man; neen, wetenschap was: te weten wat de Romeinen hadden geweten. En de schrijver staat in zijn meening zoo weinig alleen, dat hij tegen elken hier of daar eenzaam rondzwervenden tirailleur een heele armee van Puchta's te velde zou kunnen brengen. Nog altijd, lezer! is het veel wetenschappelijker te weten met welken balsem Cleopatra zich zalfde, dan de vraag te beantwoorden, waarom de kat die op uw bureau zit, zich met spug besmeert; veel geleerder, met de eerste kennis beladen de romeinsche wereld verkeerd te beschrijven en een Georg Ebers te worden, dan na ijverige studie van het heden een Zola te zijn.

In de middeneeuwen evenwel was de massa, door een heerlijk gebrek aan boekerige kennis nog te frisch en te gezond van verstand, dan dat zij bij de invoering van het romeinsche recht, bij Den Strijd Tusschen Schijngeleerdheid en Ruimte van Opvatting aan de zijde der eerste zou hebben gestaan. Niet zonder morren liet zij zich het recht, dat in haar bewustzijn leefde, door een vreemde geheimzinnige macht ontrooven, die beweerde voortaan recht te zijn en weldra den ganschen rommel van het romeinsch-kanoniek proces met zijn geheime, schriftelijke behandeling in de vroeger opene duitsche gerechtszalen bracht. Niet zonder weerzin liet zij zich bevoogden, liet zij toe dat een

knutselig recht ontstond, waarvan nog eeuwen na dien de vloek zou gelden: - Een eeuwige pest van ons recht is, dat wat wij niet met den tekst kùnnen, wij toch met den tekst willen bewijzen. 1

In de ‘Schóffengerichten’ beleefden de romeinsche doctores dan ook dikwijls alles behalve pleizierige dagen. Maar niet alleen het volk morde. Fugger zegt zelfs in den Ehrenspiegel van keizer Maxmiliaan: ‘Sonsten wie er wol alle Gelehrten lieb und wert hielte, so hat er doch die Juristen, welche des Bartoli und Baldi Schrifften und Meinungen als ohnfelbare Oracula und Götter-Aussprüche zu allegiren und anzuführen pflegten, gehasset, und nit an sich leiden mögen.’ Sterk ook sprak de beiersche ridderschap in 1499, in een stuk, dat ik uit het latijn vertaal, aldus: ‘Ten aanzien der rechters heerscht een onverdragelijke dwaling. Want geenszins worden zij volgens de oude gewoonte gekozen, maar de meesten zijn romeinsche professoren, weinige slechts zijn magistraten, edelen of burgers. Terwijl het recht der plaats gehandhaafd moet worden, de oude gewoonten als wet moeten gelden, wordt juist veel tegen haar gedaan. Vandaar teleurstelling, dwaling, oproer. Want die professoren van het recht, kennen ons recht niet, en als zij het kennen, willen zij er niet naar handelen.’

Een eigenaardige manier van recipieeren zou ik tot hen willen zeggen, die jaar uit, jaar in, spreken over ‘de receptie van het romeinsche recht.’ Niet natuurlijk, wanneer het gegeven geval alleen stond. Maar gelijke klachten werden vernomen van de wurtemburgsche landstenden, de rijksridderschap in Frankenland, de stad Lubek. En een der schoonste persoonlijkheden van den tijd, Ulrich von Hutten, streed met alle kracht tegen de Bartolisten en vóór het goede recht

van het volk. Duidelijker evenwel dan dat alles sprak in 1525 de Boerenkrijg, Nadat de boeren eerst hun XII artikelen hadden geformuleerd, werd vervolgens in het ‘Reformplan van Heilbronn’ de eisch opgenomen, dat het romeinsche recht moest worden afgeschaft en de romeinsche doctoren niet meer voor de rechtbanken mochten worden toegelaten. Ziedaar het romeinsche recht een der oorzaken geworden, waarom heel Zuid- en Midden-Duitschland verwoest en verbrand zijn.

III.

Een reactie kon natuurlijk niet uitblijven en volgde reeds in het begin der 17e eeuw, toen Hugo De Groot optrad met stellingen over het zoogenaamde Natuurrecht, aldus geheeten, wijl men het beschouwde als op de natuur der dingen en der menschen gegrond te zijn. Vooral in de achttiende eeuw werd dit recht door de meeste juristen naast de overige rechten met groote ingenomenheid bestudeerd en verder ontwikkeld. En moge het nu al door den aard zijner stellingen op het praktische privaatrecht weinig hebben ingewerkt, een grooten en gunstigen invloed heeft het ongetwijfeld op het internationaal- en het strafrecht gehad.

Met De Groot, kan men aannemen, begon de beweging. Zijn werk evenwel behandelde hoofdzakelijk volkenrecht, gelijk dat van den weldra volgenden Thomas Hobbes algemeen staatsrecht. De Columbus der nieuwe studie werd eerst in het begin der 18e eeuw de heidelbergsche hoogleeraar Samuel von Pufendorf, een strijdlustige en strijdbare natuur, die in zijn De Statu Imperii Germanici, onder den naam van Severinus de Monzambano en onder het mom van Italiaan te zijn, heftig en scherp de duitsche rijkstoestanden en de duitsche geleerden dermate hekelde, dat hij, toen eindelijk het geheim ontdekt werd, terstond uit zijn land moest vluchten. Was, gelijk reeds hieruit blijkt, deze geleerde een oorlogzuchtige persoonlijkheid, inderdaad had ook het natuurrecht zelf een revolutionaire inborst en was het geenzins het

zoete systeempje, waarvan de schoolboeken meestal spreken. 1

Om mijn lezers, voor zoover zij met de geschiedenis der rechtsgeleerdheid minder vertrouwd zijn, die meening te verduidelijken, zal ik eenige stellingen afschrijven uit de laatste periode van het natuurrecht, en niet uit de werken van een hartstochtelijk karakter als Rousseau of een halven dichter als Moses Mendelsohn, maar uit de geschriften eener kalme ziel, gelijk die van Gottlieb Hufeland. Ter kenschetsing van den tijd deel ik mee, dat de voor mij liggende tweede druk zijner ‘Lehrsätze des Naturrechts’ in 1795 te Jena verscheen, drie jaren nadat de kanonnen van Valmy het despotisme der Hohenzollerns van den franschen bodem hadden moeten verjagen.

§ 141: .... Folglich müssen auch alle Menschen gleiche ursprüngliche volkommne Rechte haben.

§ 144. Daraus folgt dann, dass ich jeden, der sich mehr ursprüngliche volkommne Rechte gegen mich anmasst, als meiner Ueberzeugung nach allen zukommen, mit Zwang zurücktreiben darf.

§ 145. Aus dieser Entwickelung und dem, was oben über die Ehre gesagt worden, folgt, das es keinen Rang nach dem ursprünglichen Naturrecht gebe.

§ 229. Ehe Eigenthum an den Sachen vorhanden war, waren die Sachen zum Gebrauche allen gemein.

Deze vraag is door de natuurrechtsgeleerden verschillend beantwoord. Sommigen, zooals Schlettwein, zeggen in het algemeen: alle menschen hadden oorspronkelijk dezelfde rechten aan alle zaken 2). Grotius spreekt van een oorspronkelijk algemeene positieve gemeenschap der zaken 3), Fischer van een gemeenschappelijken eigendom van grond en bodem, maar eigendomsrecht van het individu over de produk-

ten 1), Pufendorf van een oorspronkelijke negatieve gemeenschap 2), enz.

§ 329. Im Naturstande gehört eine Sache nach dem Tode ihres Eigenthümers niemanden; folglich kann jeder sie durch Besitznehmung sich zueignen. Daher kein Familienerbrecht (successio ab intestato) im Naturrechte.

§ 529, 3. Getödtet kann der Oberherr nicht werden, als wenn es eine Pflicht gebietet. - Als curiositeit deel ik mede, dat dit guillotine-motto wordt voorafgegaan door het volgende staaltje van ideeën, waartoe men met ‘logisch’ en ‘wiskundig’ ‘definiëeren’ en redeneeren komen kan: Der Oberherr kann nicht gestraft werden, wenn er sich nicht durch seine Einwilligung der Strafe unterwurfen hat.

§ 545. Demnach ist eine Veränderung der Regierungsform nur entweder durch allerseitige Einwilligung, oder aber ohne diese nur dann erlaubt, wenn durch veränderte Ueberzeugung einigen anfangen, diese Regierungsform für verboten anzusehen 3)

Wanneer men bedenkt, dat deze anti-revolutionnaire, jaanarchistische ideeën werden neergeschreven en in een plechtige toga geleeraard door een ‘ord. öff. Lehrer des Lehnrechts’, N. B., ‘und ausserord. Beysitzer der Juristenfacultät und des Schöppenstuls auf der Universität zu Jena’, dan ligt, dunkt me, de vraag voor de hand: hoe kwam een zoo kalme toga-ziel aan zulke ideeën? Het antwoord luidt: door bij zijn redeneeringen een methode te volgen, waarvan de toepassing, als men zich eens van haar juk verlost heeft, allerzonderlingst schijnt, nl. de wiskundige methode En vragen wij: hoe kwam de rechtswetensehap in het algemeen aan die misplaatste wiskunstenarij, dan is het antwoord: door de studie van het romeinsche recht. Om het verkeerde dier

methode en den invloed, dien het romeinsche recht te dezen aanzien op de moderne volken gehad heeft, aan te toonen, meen ik vooraf de vraag te moeten behandelen: Waar moeten wij den grondslag zoeken van het recht?

IV.

Hoe vinden wij, wanneer wij een objectief recht erkennen, het recht, of hoe vinden wij, als wij slechts van een subjectief recht willen hooren, recht? Wie ooit over deze vraag gestudeerd, wie ooit er ernstig over nagedacht heeft, zal vermoeden, dat ik slechts met groote aarzeling overga tot de beantwoording. Hem toch is het bekend, dat bibliotheken vol boeken over het onderwerp geschreven zijn, en geen dezer werken zal hem misschien bevredigd hebben. Ook als ik hem zeg, in de wijsbegeerte de leer van Kant te zijn toegedaan, nauwkeuriger uitgedrukt: gelijk zij door den scherpzinnigen wijsgeer Prof. Spruyt in ons land verkondigd is, zal hij nog slechts met mededoogen vragen, waarom ik mij met de zaak afsloof. Immers, het werk van Prof. Spruyt: ‘De Leer der Aangeboren Begrippen’ toont wel aan, in hoeverre Kant faalde, toen hij den grondslag der moraal, en dus ook van het recht, in een intelligibele wereld wilde zoeken, maar zelf zegt de schrijver (en geen wonder): ‘Wij kunnen er natuurlijk niet aan denken, de moeielijke vraag naar den grondslag der moraal ter loops te beantwoorden 1).’

Wat deze schrijver in 1879 niet meende te kunnen doen, daartoe voel ik mij ook thans onbekwaam. Wijl evenwel in vorige deelen van mijn betoog herhaaldelijk gesproken is van de gerechtigheid in tegenoverstelling van het positieve recht; wijl de wijze, waarop men zich het ontstaan van het recht denkt, van invloed kan zijn op de methode, die men bij de ontwikkeling er van meent te moeten volgen, ben ik den lezer minstens een oms omschrijving verplicht van den zin, waarin ik die woorden gebruikte.

Al zeer weinig zou ik van wijsbegeerte moeten weten wanneer ik niet inzag, dat in de volgende bladzijden de quaestie geenszins wijsgeerig wordt opgelost, maar er slechts de wijze beschreven wordt, waarop ik mij de zaak voorstel, en er hoogstens naast zooveel andere hypothesen over den grondslag van het recht een nieuwe hypothese wordt gesteld.

De antwoorden, die tegenwoordig op de vraag: Wat is recht? gegeven worden, kunnen misschien in drie rubrieken worden verdeeld.

1^o. De meest gangbare meening - en tot zulke woorden moest de historische school wel komen - schijnt te zijn dat er geen ander recht is dan positief recht. De verdediging dier stelling maakt men zich gemakkelijk door ‘het recht’ te definieeren als ‘een samenstel van voorschriften, geldende in een staat.’

De fout in die bewijsvoering is enorm. In plaats toch van uit den zin, ‘er is geen ander recht dan positief recht’, het subject ‘recht’ te definieeren en te zien of daarmee het praedicaat overeenstemt, geeft men een bepaling van het praedicaat: ‘positief recht’ en meent men daarmee klaar te zijn. Maar die logische dwaling kan men gerust ter zijde laten, om het onhoudbare der meening aan te toonen. Immers, als er geen ander recht zou bestaan dan het positieve recht, welken naam moet men dan geven aan nieuwe artikelen, die bij ons te lande b.v. door de Tweede Kamer worden voorgesteld? Bevatten die nieuwe artikelen soms onrecht? Uit het feit, dat een minister of vertegenwoordiger een wijziging onzer wetboeken kan voorstellen, dat die wijziging kan worden aangenomen en voortaan als positief recht kan worden geboekt, volgt, dat er een recht moet bestaan buiten het positieve recht.

2^o. Een tweede meening over het recht is, dat ieder mensch een subjectief rechtsgevoel heeft en met dit subjectieve gevoel in de ziel omtrent een gegeven geval beslist, wat recht is. Alle subjectieve gevoelens staan daarbij op één lijn: de een is zoo goed als de ander.

Neemt men dit aan, dan zou alle discussie over recht onmogelijk zijn, wijl de diepere grond van het recht dan alleen zou wezen, wat de afzonderlijke individuen, geleid door onverschillig welke motieven, wilden. Het woord recht zelf zou een overbodige luxe der talen wezen: een romantisch overblijfsel uit de geloovige middeneeuwen, dat wij met ons heerlijk begrip van gelijkheid aller individuen, schurken of niet, zoo spoedig mogelijk moesten afwijzen.

Wel beschouwd heeft de negentiende eeuw in haar heilloozen waanzin - men verbeelde zich waarlijk niet, dat onze eeuw met haar naai-en-brei-machines-vooruitgang hooger dan vroegere eeuwen staat - deze consequentie getrokken: bij meerderheid van stemmen wordt er in de europeesche staten beslist over recht, onrecht, regeeringsvorm, godsdienst, onderwijs en bordeelen. De gannef heeft in onze dagen even veel stem als een Jezus. Uitstekend werkt de methode om te voorkomen, dat de menschen elkander niet in de haren vliegen; maar het kan wel eens heel wat schoener en voor de menschheid nuttiger zijn, eenige lui over hoop te steken, dan door meerderheid van stemmen ganzerig te beslissen of zij gelijk hebben of gij zelf.

Ik vermoed dit in de overtuiging, dat Plato en Multatuli de waarheid zeiden, toen zij beweerden, dat een verzameling van individuen altijd dommer is dan één dier individuen. De middeneeuwen schijnen de dwaasheid der allemans-praterij ook te hebben ingezien: voor de rechtspraak althans kozen zij eens voor al een ‘Schöffen’; de volksvergadering had slechts het recht, diens oordeel aan te nemen of te weigeren 1).

3^o. Alvorens mijn eigen meening te omschrijven, wensch ik een aanhaling te geven uit het reeds genoemde werk: Een Geschiedenis van de Leer der Aangeboren Begrippen, door Prof. Spruyt. Op pag. 210 zegt de schrijver: ‘Bestaat

er, zooals de nominalisten beweren, geen menschelijke natuur, maar slechts eene vereeniging van menschelijke individu's, dan is elke discussie eene dwaasheid. Zij heeft toch eerst reden van bestaan, wanneer men mag aannemen dat er naast de verschilpunten ook gemeenschappelijke overtuigingen bestaan, gemeenschappelijke overtuigingen, die een der verschijnselen zijn, waarin zich het algemeene wezen openbaart, dat de soort mensch tot iets anders dan een toevallig samenraapsel van voorwerpen maakt. Bestaat er zulk eene soort, dan is er onder alle meeningen over het een of ander onderwerp slechts eene, die bindend is voor den mensch, en die aanspraak mag maken op den naam van waarheid. Dan is er ook onder al de beschouwingen over de vraag: ‘hoe men te leven hebbe’, slechts eene, die overeenstemt met den aard des menschen, en die beschouwing leert ons hoe de mensch behoort te leven, niet hoe de menschen werkelijk leven. Bestaat er daarentegen geen menschensoort en geen menschelijke natuur, dan bestaat er ook geen waarheid, maar slechts meeningen, die met elkander een dergelijken strijd voor het bestaan voeren, als de dierenwereld vertoont. Dan bestaat er geen zedelijkheid en geen recht, maar slechts gebruiken en wettelijke voorschriften, en kan men niet, zonder inconsequent te zijn, het eene karakter boven het andere verkiezen, de eene levensopvatting hooger stellen dan de andere. Want waar is de norm, waarnaar men die waardeering zal inrichten? Heeft men zich recht overtuigd, dat die vorm zelf toevallig en veranderlijk is, dan moet men ook erkennen dat het woord ‘hooger’ ten onrechte gebruikt wordt, daar er niet de minste grond bestaat voor de bewering, dat de tijdelijke meening van den beoordeelaar zijne meening zal blijven en overeenstemmen zal met de meening van andere personen’.

Iets verder zegt de schrijver: ‘Doch keeren wij tot ons onderwerp terug; want wij kunnen er natuurlijk niet aan denken de moeielijke vraag naar den gronslag der moraal ter loops te beantwoorden. Voor ons doel hebben wij genoeg gedaan door aan te wijzen, dat dit vraagstuk slechts recht van

bestaan heeft op realistisch standpunt en dat men op dat standpunt moet instemmen met de hoofdstelling van Kant's ethiek, dat er eene volstrekte verplichting bestaat, en dat de kennis van datgene, wat de menschen gewoon zijn te doen, niet den inhoud der zedeleer maar veeleer haar tegendeel uitmaakt.’

Aan de eerste dezer meeningen zou ik bezwaarlijk een wijsgeerigen naam kunnen geven; de tweede vertegenwoordigt de nominalistische, de derde de realistische zienswijze. Met de laatste meen ik mij te moeten vereenigen. Maar welke is nu, wanneer wij een volstrekte verplichting aannemen, de grondslag dier verplichting? Moeten wij dien grondslag zoeken met ons verstand, of is die grondslag bij ons aanwezig in ons gevoel? M.a.w. wanneer wij een rechtsgeval hebben te beoordeelen, beslissen dan in hoogste instantie redeneeringen, die wij met het verstand kunnen maken, of beslist in hoogste instantie ons rechtsgevoel? Wanneer ik thans het laatste aanneem, ben ik mij zeer wel bewust, niets bewezen te hebben. Voor een eigenlijke behandeling van het vraagstuk zou ik een uitvoerige wijsgeerige studie moeten schrijven, en daarom kan ik hier slechts opmerken, hoe voor mijn hypothese sterk het feit spreekt, dat alle pogingen, om in het verstand een grondslag te zoeken als mislukt moeten worden beschouwd.

Hoe komen wij nu aan dat rechtsgevoel? Op dezelfde wijze, als wij komen aan gevoel voor muziek, schilderkunst, aan alle schoonheidsgevoel: door ervaring en overerving. Dit gevoel is bij verschillende individuën geenszins gelijk; slechts weinigen kunnen over muziek oordeelen, en in zekeren zin is dus zulk een oordeel subjectief. De oordeelen der deskundigen evenwel stemmen in hoofdzaak overeen, en nemen wij dit in aanmerking, dan kan men wel degelijk spreken van een objectief muzikaal gevoel. Geen mijner lezers zal zeker den eersten den besten gevoels-poldergast het recht toekennen aan een Beethoven te zeggen, dat diens oordeel over muziek

maar subjectief is, en dat hij zelf even veel recht van spreken heeft. Het objectief karakter der muziek gaat zelfs zoo ver, dat men aan de verhoudingen in de trillingen der tonen niets zou kunnen veranderen, of er ware geen muziek meer.

Dezelfde redeneering zou ik willen toepassen op het recht. Het rechtsgevoel is een onderdeel van ons schoonheidsgevoel: de rechts-artist wordt bij het zien van verhoudingen in zijn omgeving aangenaam of onaangenaam aangedaan; een schoone rechtsverhouding is voor hem, wat een schoone melodie voor een Beethoven is: gelijk een Beethoven den gevoels-poldergast het zwijgen mag opleggen, zoo mag de rechts-artist den gannef het zwijgen gebieden, en evenzeer als Beethoven zijn gevoel objectief schoon mag noemen, even zeer mag dat de rechts-artist.

Zijn er, gelijk men ze noemt, geboren musici en geboren schilders, niet minder kan men spreken van geboren rechts-sensitieven; de geschiedenis levert er voorbeelden in overvloed van: het zijn zij, die een schoonen hartstocht in de volkeren wekten voor een rechts-idee of een zedelijk beginsel.

Is dus wel is waar het rechtsgevoel bij verschillende individuën geenszins gelijk, ontbreekt het bij sommigen misschien ten eenenmale, toch kan het worden aangekweekt, door het voorbeeld bovenal der woorden van ijzer, die de rechts-sensitieven den eeuwen om de ooren hebben geslingerd. Mocht men er ooit toe kunnen komen, naar hun oordeel te luisteren, wanneer er sprake is van recht en moraal, dan ware ongetwijfeld de gouden eeuw der staatkunde aangebroken. Zoo wijs evenwel zal het menschdom vooreerst niet worden, en daarom besluit ik met het negentiende-eeuwsche nominalistische hoeraatje:

Leve de meerderheid van stemmen!

V.

Welken weg men nu inslaan moet, om naar mijn beschouwing recht te erkennen, kan thans niet meer duister zijn: men dient het maatschappelijk leven te leeren kennen en

met zijn gevoel te beslissen wat recht is. Slechts zij evenwel kunnen het doen, die het vereischte gevoel hebben. Dat er tal van gevallen zijn, waarover het gevoel moeilijk beslissen kan, gevallen vooral waarbij cijfers voorkomen, zooals b.v. bij de verjaring, doet de hoofdzaak geenszins te niet. De bij het onderzoek te volgen methode kan slechts deze zijn: de feiten te rangschikken en onder groepen te brengen, ten einde de herinnering te hulp te komen. Van logische redeneering kan geen sprake wezen, wijl wij geen logische basis voor ons gevoel kennen.

En daarmee wordt, wat het romeinsche recht betreft, ons betoog breeder van omvang. Was namelijk tot nog toe de stelling, dat de Romeinen door gebrek aan ruimte van opvatting de zeden niet lieten inwerken op hun recht, thans komt daarnaast deze stelling, dat zij, door gebrek aan ruimte van opvatting alweer, voor de oplossing van rechtsvragen een verkeerde methode hebben gevolgd.

Wat toch ging er in het hoofd van een Romein om, als hem een rechtskwestie werd voorgelegd? Wanneer bv. iemand aan Paulus kwam vragen: Paulus kan het recht van overpad door verjaring worden verkregen? wat deed dan Paulus? Dan stelde hij voorop het dogma: een servituut, hetwelk men niet voortdurend bezit, kan niet verjaren. Vervolgens sprak zijn mond: het recht van overpad is een servituut, dat men niet voortdurend bezit. Dus, luidde de conclusie, kan het recht van overpad niet verjaren. - Niet alleen is de major van dit syllogisme een dogma, de minor toch steunt op een redeneering, waarachter een tweede dogma verscholen ligt, op de redeneering namelijk, dat men het recht van overpad niet voortdurend bezitten kan, omdat niemand zoo voordurend kan loopen, dat het bezit nooit zou worden afgebroken. Daarachter schuilt het monsterdogma: Men bezit een pad alleen, wanneer men er op loopt 1).

De grootste fout is hier, dat de ziel van den wereldbe-

roemden Paulus door gebrek aan ruimte van opvatting niet in staat was, den dieperen zin te vatten van het begrip possessio.

Wanneer iemand aan Ulpianus vroeg: Blijven, o Ulpiaan, wanneer een vader krankzinnig wordt, de kinderen in zijn potestas? hoe dacht dan het hoofd van den grooten Ulpiaan? Dan ging ook hij ‘mit den Begriffen rechnen’. Hij stelde voorop het dogma: niemand kan eindigen in potestas te hebben dan doordat de kinderen uit de potestas worden vrijgemaakt op de wijzen, waarop wij het gewoon zijn te doen. Vervolgens sprak hij: als een vader krankzinnig wordt, gaan de kinderen niet op de gebruikelijke wijze uit zijn potestas. Dus: als een vader krankzinnig wordt, blijven de kinderen in zijn macht. Het dogma van den major is hier weer gegrond op een ander monstrueus dogma, namelijk op de zielskranke, op de krankzinnige opvatting (wie een juister adjectief weet, moet het in godesnaam zeggen) dat men niets mag doen, wat men tot nog toe niet gedaan heeft. 1)

En ook hier is weer de grootste fout, dat het verstandje van den grooten Ulpianus door gebrek aan ruimte van opvatting den dieperen zin niet vatten kon van het wezen der potestas. Wel te verstaan: hij had geen definitie der potestas voorop moeten zetten; dat ware oud lood om oud ijzer geweest. Hij had zich behooren af te vragen: hoe is de potestas in de wereld gekomen? waarom bestaat de potestas? wat is haar doel? is er in verband daarmee een reden waarom krankzinnige ouders hun kinderen in de potestas zullen hebben?

Om evenwel op deze wijze een rechtsvraag te kunnen oplossen, dient men naast de rechtsgeleerdheid in den engeren zin van het woord nog te bezitten: gezond verstand, gevoel, menschenkennis en maatschappelijke kennis. En dan zal het den lezer ook niet verwonderen, dat ik de verkeerde methode der Romeinen toeschreef aan hun gebrek aan ruimte van opvatting. Ongetwijfeld zal hij zeker niet de dwaasheid hebben,

in deze voorbeelden twee op zich zelf staande gevallen te zien, maar er wel degelijk een algemeene methode van denkenen redeneeren in vinden. De voorbeelden zijn met ontelbare te vermeerderen, door onverschillig waar het Corpus Juris op te slaan.

Om de verkeerde methode van zulk syllogistisch redeneeren aan te toonen, meen ik niet beter te kunnen doen, dan een aanhaling te geven uit een verhandeling van Prof. Spruyt, getiteld: Een Doctoraat in de Geschiedenis 1). Vooraf evenwel wijs ik er met den meesten nadruk op, dat hetgeen daar gezegd wordt over de wiskundige methode, vooreerst geenszins vervalt met een wederlegging mijner beschouwing over den grond van het recht, en ten andere door wijsgeeren van de meest verschillende richtingen - ik heb slechts te herinneren aan Opzoomer 2) en Stuart Mill 3) - in hoofdzaak gelijkelijk is aangenomen. - Ziehier het citaat:

‘Elke wetenschap onderscheidt zich van de onsamenhangende kennis der personen, die leeken zijn op haar gebied, doordien zij zich van de bijzondere denkbeelden tot het algemeen begrip, van de bijzondere oordeelen tot den algemeenen regel tracht te verheffen. Maar slechts bij enkele onderwerpen gelukt het den mensch de algemeene begrippen zoo nauwkeurig te bepalen, de algemeene waarheden zoo scherp en bepaald uit te spreken, dat er voor geen misverstand te vreezen is. De wetenschappen, die over deze onderwerpen handelen, lijden niet onder de dubbelzinnigheid van de woorden der gewone spreek- of schrijftaal. De mathematicus geeft een scherpe bepaling van wat hij door een cirkel en een driehoek verstaat; de leeraar in de mechanica laat de begrippen van snelheid en versnelling, van arbeid en arbeidsvermogen bij zijne leerlingen niet in de nevelen blijven, waarin zij voor het oog der leeken gehuld zijn; na hen door

enkele inleidende beschouwingen te hebben voorbereid, geeft hij met nauwkeurigheid aan, wat zij zich in 't vervolg bij die woorden moeten denken. Maar de beoefenaar der natuurlijke historie zal te vergeefs beproeven even beknopt en even helder aan te geven, wat men te verstaan hebbe door eene soort, door eene type, door homologe organen, door een individu; de taalkundige zal zich liever niet wagen aan bepalingen van de verschillende rededeelen, en de classificatie der verschillende bijzinnen in afzonderlijke en streng gescheiden loketjes aan de doctrinairen, die ‘logisch’ willen zijn, overlaten; de historicus zal dikwijls spreken over vooruitgang en beschaving, of, zoo hij een Duitscher is, over Bildung en Cultur; maar hij zal veel moeite hebben een bevredigend antwoord te geven aan den leerling, die, aan mathematische hoekigheid en scherpte gewend, van hem verlangt te weten, wat hij eigenlijk onder al die schoone leuzen verstaat. Scherp begrensde begrippen, nauwkeurig geformuleerde algemeene stellingen en de onverbiddelijke deductie, welke daarvan uitgaat, behooren uitsluitend te huis in de wiskunde en de deelen der natuurwetenscháp, die reeds voor wiskundige behandeling vatbaar zijn 1). In alle andere vakken, zoowel in de natuurlijke historie als in de geestelijke wetenschappen, heeft men te maken met begrippen, die veeleer door hun omvang dan door hun inhoud moeten gekend worden.’

Zoo kan b.v. het rechtsbegrip ‘overeenkomst’ zuiverder worden gekend door den omvang, door het beschouwen der rechtsgevallen, die in de praktijk onder het begrip gerekend worden, dan door den inhoud, door de eigenschappen die de bepaling er aan toekent. Vergeet men dit en stelt men bepalingen en algemeene stellingen voorop, dan zijn die bepalingen nooit juist, die algemeene stellingen nooit geheel waar, en de beslissingen, die er uit gededuceerd worden, kunnen dus onmogelijk recht leveren. Ongelukkig zijn de menschelijke geestvermogens beperkt en moet men zich dikwijls

behelpen met redeneeringen, waarvan men zelf zeer goed inziet, dat ze niet volkomen juist zijn; maar met of zonder deze restrictie zijn syllogismen, als die ik straks uit het Corpus Juris gaf, ten eenenmale af te keuren. De Germanen der middeneeuwen zullen een en ander wel niet hebben kunnen beredeneeren; maar zij gevoelden wat hier in woorden is gebracht: definities zijn in hun rechtsboeken niet te vinden.

Aan den anderen kant is het een gemakkelijk te verklaren feit, dat de middeneeuwsche rechtsdoctoren, na met het romeinsche recht kennis te hebben gemaakt, juist voor haar verkeerde methode de hoogste vereering hadden. In de wiskunde, welke wetenschap in dien tijd aan de meeste hoogescholen met rechten en letteren vlijtig beoefend werd, vond de menschelijke ziel schoone, kalme zekerheid, en de vergissing lag voor de hand, dat men die zekerheid niet aan den aard der wiskundige begrippen, maar aan de methode toeschreef, en meende door overplanting der methode ook in andere wetenschappen tot dezelfde zekerheid te kunnen komen.

Daarin zal ook de reden moeten worden gezocht, waarom de leeraren van het natuurrecht, ofschoon zij zich voortdurend scherper tegenover het romeinsche recht stelden, toch haar verkeerde methode behielden. Zelfs gingen zij bij de toepassing er van nog verder dan hun voorgangers; want, niet tevreden met in onderdeelen der wetenschap en afzonderlijke gevallen syllogistisch te redeneeren, ging van hen in de rechtsgeleerdheid de systeem-manie uit: eenige onbewezen stellingen werden als waarheden voorop gezet en daaruit werd dan ‘logisch’ een boek vol gevolgtrekkingen gemaakt. Zóó althans meen ik hun werken te mogen omschrijven, ook al zie ik helder in, dat hun methode dikwerf niets anders was dan een bijzondere wijze om zekere meeningen in een aangenamen vorm voor te dragen.

Hoe zeer de natuurrechtsgeleerden aan chronische wiskunstenarij leden, blijkt dikwijls reeds uit de titels hunner geschriften: Pufendorf noemde een zijner werken Elementa jurisprudentiae universalis methodo mathematica; Christ. de Wolf schreef zijn Jus naturae methodo scientifica pertracta-

tum, wat hetzelfde beteekende; Christoph Hoffbauer formuleerde een Naturrecht aus dem Begriffe des Rechts entwickelt. Hemming had in de 16e eeuw zelfs geschreven een: De lege naturali methodus apodictica, en Bened. Winkler in de 17e een werk, in quibus genuina juris tam naturalis quam positivae principia et firmissima jurisprudentiae fundamenta ostenduntur, eiusdem summus finis ob oculos ponitur et divina auctoritas probatur.

De wiskundige methode werd geadoreerd, en hoe men om die reden ook het romeinsche recht verafgoodde, blijkt o a. uit woorden als deze van Leibnitz: Dixi saepius, post scripta geometrarum, nihil extare, quod vi ac sublimitate cum Romanorum Jure consultorum scriptis comparari possit, tantum nervi inest, tantum profunditatis 1). Elders zegt dezelfde schrijver: Ego Digestorum opus, vel potius auctorum, unde excerpta sunt, labores admiror, nec quidquam vidi sive rationum acumen, sive dicendi nervas spectes, quod magis accedat ad mathematicorum laudem. Mira est vis consequentiarum certatque pondere sublilitas 2).

VI.

Bluntschli vergelijkt de natuurrechtsgeleerden, wijl zij universaal-wetten voor alle tijden en alle volken wilden geven bij kwakzalvers, die universaal-middelen aanprijzen voor alle mogelijke ziekten 3). Niet minder dan op het natuurrecht kan deze vergelijking toegepast worden op de latere philosophische school van Gans en zijn volgelingen, welke school ik hier wegens plaatsgebrek buiten beschouwing moet laten, en die wegens haar niet grooten invloed ook gerust onbesproken kan blijven. Beide scholen komen daarin overeen, dat zij een autonome wording van het recht willen erkend zien. Haar belijders beweerden, met behulp van het abstrakte

denken op hun studeerkamer hèt recht te kunnen verzinnen.

Tegenover deze autonome wording stelde nu de historische school de geschiedkundige wording. Met meesterschap werd de nieuwe zienswijze sedert den aanvang dezer eeuw vooral door Savigny verdedigd. Hij trad op met het devies: het recht wordt niet gemaakt; het bestaat en ontwikkelt zich met en door het volk.

Diegenen mijner lezers, die leeken zijn, zullen nu ongetwijfeld meenen, dat Savigny en zijn volgelingen zich met kracht tegen het romeinsche recht kantten. Dat recht immers was niet met en door het germaansche volk ontwikkeld; het was der natie opgedrongen. Niet alleen de geschiedenis kan dit bewijzen, de luide klachten over het recht, die ook nog thans door het volk worden gemord, toonen aan dat wij geen recht hebben, dat met en door het volk ontwikkeld is. Maar het schoone devies was, helaas! niet meer dan een shibboleth. Men was in de dagen van Savigny nog niets verder dan in de dagen van Irnerius: wanneer men sprak van geschiedkundige wording, dan dacht men niet aan de geschiedenis van gisteren, eergisteren, verleden jaar, neen, men was klein genoeg van ziel, om alleen te denken aan de geschiedenis van .... Rome. Wel is waar zijn er in Duitschland germanisten, beoefenaars van het germaansche recht, die beweren ook tot de historische school te behooren; maar de eigenlijke aanhangers dier school hebben steeds met alle kracht het zuivere pandektenrecht tegen den invloed van het germaansche verdedigd. Of Savigny hier en daar, bijv. in zijn ‘Vom Beruf uns. Z. für Gesetzg. und Rechtsw.,’ wel eens iets anders omtrent het karakter zijner school beweerd heeft, doet niets ter zake; wij moeten een richting in de wetenschap niet beoordeelen naar hetgeen zij omtrent zich-zelve gezegd, maar naar hetgeen zij gedaan heeft.

Vroeger nu is aangetoond, dat het romeinsche recht beneden het germaansche recht der middeneeuwen stond. Thans rest mij, te bewijzen dat het recht der historische school ver nog beneden dat romeinsche recht staat. Ziehier waarom.

Het romeinsche recht had twee gebreken:

1^o. het liet de zeden niet voldoende inwerken op het recht;

2_o. het volgde een verkeerde methode.

Beide gebreken nu heeft ook de historische school, maar beide in veel grooter mate.

Bewijs ad I. Wanneer men de geesten van Gajus, Paulus, Ulpianus, Julianus kon oproepen, en men zou tot hen zeggen: ‘Jullie recht wàs geen recht. In plaats van in het leven rond te kijken, in plaats van te vragen, of nieuwe gewoonten en nieuwe zeden verandering noodzakelijk maakten, in plaats van te vragen wat de zedelijkheid eischte, behield je maar altijd het rooversrecht van je majores. Zóó bont heb je 't gemaakt, dat Petronius je verwijt, je leerlingen tot idioten te hebben opgeleid. 1) ‘Daarom, zegt hij, geloof ik dat de jongelingen in de scholen tot idioten worden opgeleid, wijl zij niets hooren of zien van wat rondom hen voorvalt.’ Zoo goed als op andere schoolmeesters doelden die woorden ook op jullie. Maar je luisterde niet naar zulke dingen, en als die Petronius en Martialis en Juvenalis een loopje met je namen, dan zei je: Bah, 't zijn maar artisten, maar wij … wij zijn de groote mannen van de romeinsche rechtsgeleerdheid. Wat heb je daar nu op te antwoorden?’

Dan zouden ze zeer ter snede kunnen zeggen: ‘Het is waar: wij moeten bekennen in de geesteswereld ondervonden te hebben, dat onze hersenen bijzonder vadzig en lui en traag waren. Maar, negentiende-eeuwer! jullie historische school is nog veel vadziger en trager; want je kunt toch niet beweren, dat we nòoit eens zouden hebben rondgekeken en in elk geval waren, in den tijd toen wij leefden, de zeden van ons recht niet ouder dan hoogstens 500 jaar, terwijl de historische school, door ons recht over te nemen, aan de 19de eeuw een recht heeft opgedrongen met zeden, die oud zijn: 500 jaar + 1800 jaar = 2300 jaar. En durf je ons nog iets over de zedelijkheid verwijten? De historische school vraagt

er immers heelemaal nooit naar; ze vraagt alleen: wat zeiden de Romeinen er van?’

Bewijs ad II. Vroeger is aangetoond, dat de Romeinen bij de toepassing hunner rechtsbegrippen op bijzondere gevallen een verkeerde methode volgden. Wanneer iemand den praetor om recht kwam vragen, stond hij gereed met eenige dogma's, maakte een syllogisme en .... klaar was zijn recht. Daarbij evenwel had hij één hoogst belangrijk vordeel boven de historische school: de rechtsbegrippen zelf stelden de Romeinen niet als dogma's, die op alle gevallen moesten worden toegepast, eens voor al vast; integendeel, wanneer hun een geval werd voorgelegd, formuleerden zij hun dogma's naar den indruk dien het geval op hen maakte.

Het komt mij voor, dat deze meening door Prof. Naber in zijn intreerede afdoende betoogd is. Wel is waar is er verschil van opinie omtrent de voorbeelden, die hij geeft, mogelijk, en zal menigeen, gelijk ook Voet in zijn ‘Commentarius ad Pandectas,’ de meeste der door Prof. Naber gegeven afwijkingen liever als ficties beschouwen; maar aan het wezen der zaak, gelijk ik het hier geformuleerd heb, verandert dat mijns inziens niets.

Geheel anders de historische school. De fout der Romeinen zag zij aan voor een deugd. Niet tevreden met het knutselen in bijzondere gevallen, maakte zij het gansche recht tot één geknutsel. Haar ‘logische’ ziel kon er niet in berusten, dat begrippen als culpa, dolus, possessio niet voldoende waren omschreven; met een betreuringswaardigen ijver stak zij haar náchtlampen op, ging na middernacht alle begrippen, die zij in het Corpus Juris kon vinden, definieeren; ging uit de definities weer andere definities afleiden, en leverde aan de negentiende eeuw het eene chicaneer-systeem na het andere.

Daarbij doet zich een allermerkwaardigst feit voor. Vragen wij namelijk, hoe kwamen en hoe komen die historische rechtsgeleerden aan hun definities, dan luidt het antwoord: zij beweren, ze in het romeinsche recht te lezen. Ware dit het geval dan zouden daaruit twee zaken volgen: a. dat het-

geen ik, in overeenstemming met Prof. Naber, beweerd heb, onjuist ware; b. dat er een tamelijk groote overeenstemming, om niet te zeggen gelijkheid zou moeten bestaan tusschen difinitien, door verschillende schrijvers over dezelfde zaken gegeven.

Als nieuw bewijs voor Naber's en mijn meening kan gelden, dat die gelijkheid geheel afwezig is. De één zegt: culpa beteekent dit, de ander dat, een derde beweert, nog iets anders te hebben gelezen, en van overeenstemming is geen spoor te ontdekken. Ten duidelijkste blijkt dit, wanneer wij de eerste de beste Pandekten opslaan: in den tekst geeft de schrijver zijn eigen definities; maar in de noten geeft hif een tiental definities van andere schrijvers, alle even goed en even slecht.

Thibaut beweerde dan ook 1), dat men misschien eerst na 1000 jaren ten einde zou komen met de doorgronding der definities van het romeinsche recht; ik beweer dat men nooit ten einde zal komen, wijl men zoekt naar iets, dat niet bestaat. Wie in het Corpus Juris gaat zoeken naar dè definitie van dolus of culpa, toont door dit enkele feit, het romeinsche recht slechts van hooren zeggen te kennen.

Veroorloofde het bestek van een tijdschriftartikel het, dan zou het hier de plaats zijn, om door voorbeelden te toonen, hoe de historische school zich van den beginne tot den huidigen dag hoofdzakelijk heeft bezig gehouden met het geven van dwaze definities en het zoeken van geschiedkundige nietigheden, niet eens om er iets mee te doen, maar alleen om ze te kijk te kunnen stellen in een boek. Tegen het laatste werd reeds in 1827 door Hasse gewaarschuwd 2), toen hij, om ‘den Verirrungen der so genannten historisch- juristischen Methode vorzubeugen’, de historie-dandy's op de

praktijk wees. Jammer, dat dezelfde schrijver met de laatste ook niet de eerste fout zijner school inzag: zijn beroemd werk ‘Die Culpa des römischen Rechts’ is er een voorbeeld van. - Dat alles ging samen met en sproot voort uit een evangelische vereering van het romeinsche recht. Hoe denkt de lezer b.v. over zulk een lyrische ontboezeming: 1) - ‘Die oberste und jüngste Schicht ist das Reich der Fiktionen. Ich meine die ächten, nicht die wie Irrlichter umherflatternden Pseudo-Fiktionen, die den Wanderer blenden und in Sümpfe locken..... Die prätorischen Fiktionen blitzten auf vom Tribunal des Magistrats, gleich den Wettern, in denen die Natur sich entladet, um den aufbrechenden Lenz auf die Gefilde zu locken und die ansetzende Blüthe zur Frucht zu zeitigen; sie erinnern an die Donnerkeile des olympischen Zeus, der mit ihnen bewaffnet vom Throne der Allmacht herab die Welt in ihren Angeln bewegte und die schwere Athmosphäre reinigte; sie reihen sich nicht den frei organischen Gebilden der Natur ein, sondern gleichen den Ausbrüchen der Vulkane, oder dem Vorüberrauschen der Orkane.....’ De beroemde man gaat nog een halve pagina aldus voort en eindigt met de woorden: ‘Es webt ein dämonisches Walten in diesem wundersamen Reiche der Fiktionen; es ist der Blick des aufrechten Menschenleibes nach den freien, lichten Höhen des Aethers, wo er von irdischer Fessel sich entbunden träumt.’

Maar ik dien mij te beperken, en dien thans kort de vraag te beantwoorden: heeft die historische school invloed gehad op een land als Nederland, waar sedert '38 een Codifikatie bestaat? Ongetwijfeld. Want al is de invloed op die codificatie niet groot geweest en was deze meer afhankelijk van het romeinsche recht zelf, onze juristen zit het historische element in merg en been. Hoe vroolijk is niet de advokaat, die gerechtigheid heeft kunnen bewijzen met een bepaling van.... Napoleon. Hoe pleizierig dineert hij niet, als hij des morgens bij de rechtbank is komen aanzeulen met definities

der heeren Peu-de-Chose en Nevermind over deugdelijke en ondeugdelijke middelen. Door zijn ambt trouwens is hij haast genoodzaakt te vergeten, dat de heele theorie der deugdelijke en ondeugdelijke middelen bij onze tegenwoordige strafwetgeving geen onderwerp van discussie kan wezen! 1)

Zoo zijn wij gekomen tot een recht, waarvan de leek niets hoegenaamd begrijpt, tot een recht, dat men jaren in boeken en in de praktijk moet bestudeeren om het naar den eisch te kennen. Is het menschdom gedoemd om in dien toestand voort te leven? Geenszins. Het recht kan en moet en zal opnieuw worden: iets dat voor ieder beschaafd mensch na kennisneming te begrijpen is. Daarvoor is noodig vereenvoudiging en afschaffing van alle schijngeleerdheid.

Wel is waar beweert men parallel met en tegenover deze eischen: 1^o. dat de tegenwoordige maatschappelijke verhoudingen te ingewikkeld zijn om een eenvoudig recht toe te laten; 2^o. dat formaliteiten en definities rechtszekerheid geven. Maar daartegenover stel ik het volgende:

Ad I. De zoogenaamde ingewikkeldheid onzer maatschappelijke verhoudingen berust op een tautologie. Men heeft nl. eerst de verhoudingen door de invoering van het romeinsche recht ingewikkeld gemaakt, en na dat gedaan te hebben beweert men, dat ze te ingewikkeld zijn om vereenvoudigd te kunnen worden. 2) Waardoor zijn handelsbetrekkingen tusschen

twee firma's, wonende in Frankfort en Lubeck, thans, nu zij door spoorwegen en telegrafen eenvoudiger konden zijn, toch ingewikkelder dan diezelfde handelsbetrekkingen in de middeneeuwen, toen die steden als leden der Hanze een voortdurend verkeer met elkaar hadden? Door de schuld der juristen.

Ad II. In de tegenwoordige theoretische rechtsgeleerdheid spreekt men met een groot welbehagen van onze rechtszekerheid. Om de dwaasheid daarvan aan te toonen, meen ik te kunnen volstaan met de opmerking, dat, gelijk iedereen weet, onder onze wetten hij de grootste rechtzekerheid heeft, die den slimsten advokaat kiest.

Geen wonder, dat er zich bij zulk een recht en zulk een rechtsstudie een neiging openbaart om een anderen weg in te slaan. Mocht het ons nu blijken, dat men, beu van de eigenlijke historische school, zich deels op het germaansche, deels op het pure romeinsche recht gaat toeleggen, dan zou daarmee de proef op de som zijn gegeven voor de waarheid mijner meeningen over de dieper liggende eigenschappen dezer drie rechten.

Tot mijn genoegen kan ik constateeren, dat dit inderdaad het geval is. Gelijk elk rechtsgeleerde weet, heeft men sedert het midden dezer eeuw met zorg in Duitschland het germaansche recht onderzocht. Een gelijksoortige beweging bestaat er in ons vaderland, waar velen de studie der dorre rechten van het heden verruilen voor het onderzoek van ons frissche oud-vaderlandsche recht. Vergis ik mij niet, dan is Prof. Naber de eerste, die onverholen het pure romeinsche recht proklameert tot een beter recht dan dat der systematiseerende historische school, ja, tot hèt recht. Wel is aar is Jhering hem hierin voorgegaan, maar Naber gaat verder.

Wie mijn betoog aandachtig gelezen heeft, kan het thans niet vreemd schijnen, dat ik, die in het romeinsche recht allerlei gebreken zie, in Prof. Naber, die dat recht haast af-

godisch vereert, een bondgenoot meen te zien, iemand, die, zij het dan ook maar vaag, een voorgevoel heeft van de naderende evolutie onzer wetenschap. De impuls voor zijn intreerede was dezelfde als de impuls dezer verhandeling, die ik naar aanleiding zijner rede schrijf: ontevredenheid over de systeem-manie, de dogma's, de ‘logika’ en de wolkerige; philosophiën. Zijn ingenomenheid met het romeinsche recht spruit daaruit voort, dat hij er de deugd in heeft ontdekt, die ook ik het in deze verhandeling heb toegekend. Slechts heeft de schrijver de twee enorm groote gebreken van dat recht over het hoofd gezien. Mocht het mij gelukt zijn, hem van het bestaan daarvan te overtuigen, dan zal hij het waarschijnlijk in hoofdzaak eens zijn met alles wat ik gezegd heb.

De eigenlijke fout van Prof. Naber en van de andere aanhangers der nieuwe beweging was deze, dat hun streven tot nog toe onbewust was. Zij waren malcontenten, en vloden maar luk-raak naar iets, dat op deze of gene wijze een aangenamer indruk maakte dan het bestaande. Zij dachten niet scherpzinnig na over hun diepere roerselen, over de dieper liggende eigenschappen van het romeinsche recht, het germaansche recht, het natuurrecht en de historische school, om vervolgens te kunnen vragen: wat staat ons te doen?

In deze verhandeling heb ik getracht: het onbewuste streven bewust te maken. Ik hoop, dat zij vooral de jongeren aan zal sporen, om te breken met opgedrongen fraaiigheden, waaraan men den naam van ‘geleerdheid’ geeft, om te breken met den sleur en den tijd voor te bereiden, waarop aan de volken een frisscher recht zal kunnen worden gegeven, dan de mystieke leer, die thans als een geheimzinnige macht boven de hoofden zweeft.

Wat ons daarvoor te doen staat, volgt meen ik uit al het voorgaande duidelijk. Wij dienen af te schaffen de beteekenis van het woord ‘geleerdheid’, alsof hij die ouë steentjes in Rome vindt, geleerder zou zijn dan wie een deugdelijk praktisch artikel voor het internationaal recht, het handelsrecht of een ander onderdeel geeft; meer dan dat: wij dienen die andere geleerdheid onverholen te verwijten, hoe dikwerf zij in vol-

slagen idiotisme vervalt. Door alzijdige studie, door rond te schouwen in de maatschappij dienen wij ons ruimte van opvatting te geven, om daarmee gewapend ons rechtsgevoel niet meer te laten onderdrukken door systemen en logika, het recht niet meer te zoeken in een overgeleverd artikel, maar in de praktische samenleving plus ons zedelijk gevoel. Mocht het daartoe komen, dan zal het de eenvoudigste zaak ter wereld blijken te zijn, ons recht en onze rechtspleging van de tegenwoordige beroemde ‘rechtszekerheid’ en ingewikkeldheid te ontdoen.

VII

Door mijn plaatsruimte genoodzaakt, die mij bij vorige deelen van mijn betoog reeds herhaaldelijk tot beperking dwong, moet ik thans kort zijn over de vraag van uitgang: Moet het romeinsche recht onderwezen worden, en zoo ja: hoe? Gaarne had ik hier verschillende antwoorden op die vraag nader behandeld, en zou dan o.a. hebben willen spreken over de meeningen, die Savigny in zijn ‘Vom Beruf,’ Stahl in ‘Rechtsphilosophie,’ Jhering in zijn ‘Geist des römischen Rechts’ geeft. Maar mag ik van dit tijdschrift voor mijn artikel niet meer plaats vorderen, dan reeds noodig was, het komt mij bovendien voor, dat in al het voorgaande reeds een voldoend antwoord ligt opgesloten. Wel zeker moet het romeinsche recht onderwezen worden; het Corpus Juris bevat een uitnemend voorbeeld van goede en bovenal van slechte eigenschappen van den menschelijken geest. Maar naast het romeinsche recht - en hierin ligt het verschil mijner zienswijze met de tegenwoordige methode - dient met evenveel zorg het germaansche recht, het natuurrecht en alles wat op de rechtsgeschiedenis betrekking heeft te worden onderwezen, zelfs het mohammedaansche recht niet uitgezonderd, dat trouwens veel schooner is dan het romeinsche. Op de vraag: hoe? zou ik een beschouwing kunnen geven over de maar al te veel heerschende methode: als geschiedenis aan te zien, alles wat gebeurd is, en zich in de onnoozelste kleinigheden, die volstrekt in geen verband staan met den tegenwoordigen

tijd, te verdiepen, beter gezegd: er in te verzinken. Maar mijn ruimte verbied mij, meer te geven dan dit algemeene voorstel: -

Ter wille van de schoone wetenschap der rechtsgeschiedenis, ter wille van de studie van het germaansche en oud-vaderlandsche recht, beider psychologisch verband met het romeinsche recht en andere deelen der rechtsgeschiedenis, worde aan onze hoogescholen aan één hoogleeraar opgedragen: de behandeling der geheele rechtsgeschiedenis. Het komt mij voor, dat een cursus van twee jaren daarvoor uitnemend voldoende is; want het afdalen tot kleinigheden is daarbij geheel overbodig. Het hoofddoel van dat onderwijs moet zijn: niet het opdringen van meeningen, maar het leeren vormen van meeningen na zelfstandig onderzoek van de bronnen; niet het mededeelen eener hoeveelheid feiten, maar het leeren Leeren. Zulk een frissche opvatting alleen kan den tegenwoordigen ellendigen toestand onzer geestelijke wetenschappen verbeteren.

Aan de toekomstige candidaten zou daarnaast, om aan de tegenwoordige wet op de examens te kunnen voldoen, van denzelfden hoogleeraar of een ander een hoogst eenvoudige cursus moeten worden aangeboden over de instituten van het romeinsche recht. Mijn tegenwoordige opvatting is, dat het beter zou zijn, hun terstond de instituten van ons eigen recht te onderwijzen, opdat zij niet later voor het Burg. Wetb. zitten als voor iets, waarvan ze aanvankelijk niets begrijpen. Maar daartegen zijn twee bedenkingen: vooreerst levert het onderwijs in de romeinsche instituten een flinke basis voor den hoogleeraar in de rechtsgeschiedenis; ten andere eischt het, althans op het oogenblik, de wet. Wordt bovendien dat onderwijs gegeven door iemand, die het belangrijker acht, de romeinsche instituten in verband te brengen met ons recht, dan kleinigheden te onderwijzen, waarmee we niets meer te maken hebben, dan is mijn bezwaar geheel vervallen.